Mit Urteil vom 28.01.2016 hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes die Anwendung der
Grundsätze zur Vorteilsausgleichung bei der Geltendmachung von Mängelrechten eingeschränkt.
Für den Fall der planerischen Leistungskette wurde der Schaden des Hauptplaners (mittleres
Kettenglied), der seinerseits einen Subplaner beauftragt hatte, in der Belastung des Vermögens mit einer Verbindlichkeit, nämlich mit einem Anspruch des Auftraggebers des Hauptplaners aufgrund der mangelhaften Planungsleistung gesehen. Nach Ansicht des BGH kam deshalb eine Aufrechnung des Hauptplaners mit einem Schadensersatzanspruch gegen den Honoraranspruch des Subplaners mangels Gleichartigkeit nicht in Betracht. Dem Planer stünde kein auf Zahlung gerichteter Schadensersatz-, sondern lediglich ein Freistellungsanspruch zu. Freistellungsanspruch des Hauptplaners und Zahlungsanspruch (Honorar) des Subplaners seien jedoch nicht gleichartig i.S.d. § 387 BGB, weshalb eine Aufrechnung nicht möglich sei. Letzteres ist sicher zutreffend, entspricht auch der bisherigen Rechtsprechung und bedarf nicht der Erörterung. Der vorliegende Beitrag beschäftigt sich mit der Frage, ob die Grundannahme zum Schaden, der in der Belastung des Vermögens mit einer Verbindlichkeit liegt, auch auf andere Fallkonstellationen außerhalb der planerischen Leistungskette zu übertragen ist.

Die Voraussetzungen für die Verwirkung nachbarlicher Abwehrrechte im Baurecht sind im Grundsatz geklärt. Nach einer viel zitierten Formel des Bundesverwaltungsgerichts1 setzt die
Verwirkung eines Rechts außer der Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums voraus, dass besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung
als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das sei insbesondere der Fall, wenn der
Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte,
dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (Vertrauensbetätigung).

Gleichwohl führen terminologische Ungenauigkeiten und nicht eindeutige Abgrenzungen zu benachbarten Rechtsinstituten dazu, dass im Einzelfall nicht immer vorhersehbar ist, ob ein Nachbar seinen Anspruch auf Einschreiten verwirkt hat oder nicht. Insbesondere der Einzelfallbezug, der mit einem auf den Grundsätzen von Treu und Glauben beruhenden Rechtsinstitut notwendigerweise verbunden ist, führt dazu, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der Verwirkung schlecht greifbar sind. Der vorliegende Beitrag schafft Abhilfe. In Teil 1 werden die Begrifflichkeiten geschärft und die Verwirkung von Baunachbarrechten von Rechtsinstituten mit ähnlicher Wirkung abgegrenzt. In Teil 2 (Veröffentlichung erfolgt in BauR 9/2016) werden die Voraussetzungen für die Verwirkung von Nachbarrechten detailliert darstellt.

Das Vorkaufsrecht darf nur ausgeübt werden, wenn das Wohl der Allgemeinheit dies rechtfertigt (§ 25 Abs. 2 Satz 1, § 24 Abs. 3 Satz 1 BauGB), es also zur Erreichung des hinreichend konkretisierten städtebaulichen Sicherungszwecks der Satzung über das besondere Vorkaufsrecht erforderlich ist; Erwägungen, die über die mit der Satzung verfolgten Ziele hinausgehen, rechtfertigen nicht die Ausübung des Vorkaufsrechts.

Einer Gemeinde steht aus § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB kein subjektives Recht zu, wenn sie dazu die Unwirksamkeit eines Bebauungsplans geltend machen muss. Demgegenüber ergibt sich ein subjektives Recht aus § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB, wenn das genehmigte Vorhaben einer nicht erteilten Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB bedurft hätte.

Zum bauplanungsrechtlichen Begriff der Biogasanlage (hier: Gärrestebehälter als selbständige
Anlage).

Die Prüfung der Standsicherheit ist nicht Teil der Baugenehmigung.

Eine Aufschüttung, die im Zusammenhang mit der Errichtung eines Gebäudes vorgenommen und auf
der auch das Gebäude errichtet wird, ist als Teil einer einheitlichen baulichen Anlage zu betrachten.

Nach § 109 VwGO kann über die Zulässigkeit der Klage durch Zwischenurteil vorab nur dann entschieden werden, wenn die Zulässigkeit bejaht wird, nicht aber im umgekehrten Fall. Hat das Verwaltungsgericht im Wege einer sog. inkorrekten Entscheidung durch Zwischenurteil die
Unzulässigkeit der Klage festgestellt und kommt das Oberverwaltungsgericht zu der Überzeugung, dass die Klage zulässig ist, ist das Zwischenurteil aufzuheben und festzustellen, dass die Klage zulässig ist. Eine Verwirkung eines Rechtsbehelfs einer an-
erkannten Umweltvereinigung kann nicht eintreten, solange der Genehmigungsinhaber selbst wegen umweltrelevanter Auflagen Widerspruch gegen die ihm erteilte Genehmigung erhoben hat
und daher in für die Wahrnehmung der Aufgaben der Umweltvereinigung wesentlichen Punkten zunächst unklar ist, welchen Inhalt die Genehmigung letztendlich haben wird.

Zur Erledigung einer bauordnungsrechtlichen Nutzungsuntersagungsverfügung.

1. Die dem ersten Bürgermeister einer bayerischen Kommune in Art. 38 Abs. 1 BayGO eingeräumte
Vertretungsmacht ist durch das Gesetz selbst wesentlich beschränkt. Sie ist abgesehen von den Ausnahmefällen des Art. 37 BayGO davon abhängig, dass ein entsprechender Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss vorliegt (Anschluss an BayObLG, Urt. v. 24.04.1986 - RReg. 1 Z 32/86, NJW-RR 1986, 1080; OLG München, Beschl. v. 28.01.2013-34 Wx 390/12; BayVGH, Beschl. v. 31.08.2011 -8 ZB 11.549 u.a.).

2. Der von einem ersten Bürgermeister ohne einen entsprechenden Gemeinderats- oder Ausschussbeschluss unterzeichnete Vertrag ist daher gem. § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam und kann vom Gemeinderat genehmigt werden.

3. Im Zweifel will eine Kommune vergaberechtskonform der Teilnehmerin eines Vergabeverfahrens
nach VOF den Auftrag erteilen und nicht einer am Vergabeverfahren nicht beteiligten juristischen Person, an der die Gesellschafter der erstplatzierten Teilnehmerin des Vergabeverfahrens ebenfalls beteiligt sind.

1. Unterliegt ein Anspruch der (kurzen) regelmäßigen Verjährung von drei Jahren, kann eine weitere Abkürzung dieser Verjährungsfrist durch Verwirkung nur unter ganz besonderen Umständen (z.B. bei einem Verhalten des Berechtigten, das einem stillschweigenden Verzicht nahekommt) angenommen werden.

2. Zwischen dem sog. Zeitmoment und dem sog. Umstandsmoment besteht insofern eine Wechselwirkung, als der Zeitablauf (im Rahmen des Zeitmoments) umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände (im Rahmen des Umstandsmoments) sind.

3. Bei der Prüfung der Verwirkung kann zu berücksichtigen sein, dass beide Parteien - ungeachtet ihrer tatsächlichen Kaufmannseigenschaft im Rechtssinne - im Rahmen eines großvolumigen Werkvertrags am kaufmännischen Geschäftsverkehr teilgenommen haben.

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